גירוש וסלטה באוויר
פרשת הגירוש מהגדה המערבית לרצועת עזה, של בני המשפחות של פעילים צבאיים פלסטינים, הציבה אתגר קשה בפניו של בית-המשפט העליון של ישראל. הפינה שממשלת ישראל הכניסה אותו אליה נראתה כמעט בלתי אפשרית להיחלץ ממנה. לו היה מדובר בתחרות אגרוף, נדמה היה שאפשר להתחיל ולספור לקראת נוק-אאוט. לו היה מדובר בסמטה חשוכה, אנשים עם קיבה רגישה כבר היו בוודאי מתרחקים. אבל כמו בסרט פעולה טוב, בית-המשפט הצליח לצאת כמעט ללא פגע. וזכויות האדם? זו כבר שאלה אחרת.
החוק, הזמן והביטחון
המערכה הראשונה בין אריאל שרון לבין מערכת המשפט לא התנהלה על שאלות של עיקרון. הקרב היה על זמן. שרון רצה גירוש – ועכשיו. טחנות הצדק, אבל, זקוקות לזמנן הן. בסגנון הבולדוזר האופייני לו, ניסה שרון להכניס את מערכת החוק למיטת הסדום של לוח הזמנים שהוא קבע. הדברים החלו ב-19.7.2002. במשך חודשים בנתה מערכת הביטחון בעיתונות העברית את הרעיון של גירוש בני משפחות של מתאבדים. ההערכה שזוהי תרופת הפלא לטרור נשתלה כבר עמוק בדעת הקהל הישראלית. אולם הצעד הזה טרם הוכשר על-ידי היועץ המשפטי לממשלה. מערכת הביטחון לא המתינה לדיון מסודר: בלילה שבין חמישי לשישי, כשכל החברה האזרחית פורשת לחופשת סוף-השבוע, עצר צה"ל 21 בני משפחות של מבוקשים, הרס את הבתים של שתיים מהמשפחות, ובבוקר הכריזו הכותרות כי העשרים ואחד יגורשו עוד באותו יום לרצועת עזה. היועץ המשפטי נדרש לאשר את הצעד כשהוא דחוק לפינה: ההצהרות כבר נעשו, גם הצעדים המעשיים. הציבור כולו ציפה לביצוע המיידי, שבכוחו לבלום את הטרור. אומץ רב נדרש כדי לעצור את המעשה שיבטיח כביכול את חייהם של אזרחי ישראל, מעשה שכבר החל להתגלגל. היועץ המשפטי בחר במדיניות של "כן ולא" – לא לגירוש של בני משפחות ככאלו, כן לגירוש של בני משפחות שהייתה זיקה ביניהם לבין הפעולות נגד ישראל. את ההנחיה המדויקת של היועץ המשפטי לא נדע – המדינה הסתירה אותה אפילו מבית-המשפט, שביקש לקבלה.
במירוץ לגירוש מהיר עבר כעת הלפיד לידי השב"כ, שחקר את בני המשפחות תוך שימוש באמצעים כגון מניעת מפגש עם עורכי-דין ודיבוב בידי משתפי פעולה. חקירה מוזרה: לא חקירה שמיועדת לחשוף עבירות או לסכל פיגועים, אלא חקירה שמיועדת להשיג ראיות שיענו לדרישת ה"זיקה" של היועץ המשפטי. כך קרה שהחקירות עסקו, למשל, בשאלות כמו אם הנחקר הגיש תה לאחיו המבוקש.
שבועיים חלפו, והשב"כ הביא את הסחורה. שוב יום חמישי בלילה, הפעם ה-1.8.2002. הפעם הביא עמו סוף-השבוע שני צווי גירוש. הצבא הודיע את לוח הזמנים שנקבע לביצוע הגירוש: הצווים נמסרו לידיי בשעה אחת-עשרה בלילה. ניתנו לנו 13 שעות להגשת ערעור על הצווים בפני ועדת ערעורים. הוועדה כבר זומנה לשבת בדלתיים סגורות במחנה הצבאי בעופר ביום שישי באחת אחר-הצהרים. הדיון היה אמור להסתיים בו ביום. הגירוש צריך היה להתבצע בסמוך לאחר מכן – בהנחה שתוגש עתירה לבג"ץ בנה הצבא כנראה על תחילת השבוע.
אולם המציאות המשפטית הכתה על פניו של שרון. החלטת הוועדה, שהתירה כצפוי את הגירוש, לא ניתנה אלא שבוע וחצי מאוחר יותר, לאחר שישיבות הוועדה נפתחו לציבור, לתקשורת ולמשפחות המגורשים (בעקבות עתירה לבג"ץ) ולאחר שבוע מרתוני של דיונים ועימותים. התובע הצבאי ניסה אמנם לזרז את ההליכים, אך הוועדה, שחששה מכל פגם בדיון, שעלול לפסול את ההחלטה לאשר את הצווים, העדיפה להיענות לדרישות הפרוצדורליות של עורכי-הדין של המוקד להגנת הפרט, שעמדו על קיום הליך כהלכתו. מערכת הביטחון שידרה את מורת רוחה, והוועדה ננזפה על איטיותה ברשימה של זאב שיף בעיתון "הארץ". ראש הממשלה בכבודו ובעצמו נפגש עם אנשי פרקליטות המדינה שעסקו בנושא. שיאם של הדברים היה כאשר בדיון בבוקר ה-6.8.2002 נודע, כי אחיהם של אחד המועמדים לגירוש נהרג באותו לילה בפעולת חיסול של צה"ל. עורכי הדין של המוקד דרשו שלא לקיים דיון מפאת אבלו של המועמד לגירוש. הוועדה, לאחר התלבטות, החליטה להיענות לבקשה ולהפסיק את הדיונים ליומיים. לא עברו מספר שעות והיועץ המשפטי של הגדה בכבודו ובעצמו התייצב בפני הוועדה לפי פקודה שקיבל, ומבלי שזומנו עורכי הדין של המועמדים לגירוש. הוועדה החליטה לבטל את החלטה הקודמת ולחדש את דיוניה כבר למחרת היום.
גם בבית המשפט העליון נלחמה המדינה על הזמן. כל כובד משקלו של ראש הממשלה גויס לעניין, והמדינה חזרה והודיעה ש"הדרג המדיני הבכיר ביותר" סבור שיש לבצע את הגירוש במהירות האפשרית כדי לחסוך בחיי אדם. שוב ושוב נדרש בית-המשפט לקבוע את מועד הדיון בדחיפות, לזרז את כינוסו של ההרכב המורחב ולזרז את מתן פסק-הדין. בית-המשפט עמד על שלו: וכפי שאמר הנשיא ברק – בית-המשפט מודע לדחיפות שהמדינה חשה, אך גם לא ישים עצמו בסד של זמן. ביום מתן פסק-הדין דאגה המדינה להביא לאולם המשפט שורה של שוטרים צבאיים במדים מצוחצחים לביצוע מיידי של הגירוש. אולם גם אז נאלצה (נענית לרמיזה עבה של השופטת דורנר) לדחות את הגירוש ביום נוסף, כדי לאפשר למגורשים להתארגן ולהיפגש עם בני משפחותיהם.
ענישה, הרתעה ומניעה
כשם שמערכת המשפט עמדה על קביעת לוחות הזמנים שלה בעצמה, כך גם עמדה על כך שלא תיקבע הלכה משפטית חדשה המתירה ענישה קולקטיבית. בעניין בני הערובה הלבנונים קבע בית-המשפט העליון בזמנו בהרכב מורחב, כי לא ניתן לעצור אדם במעצר מינהלי, אם לא נשקפת ממנו עצמו סכנה עתידית לביטחון המדינה. לא ניתן לעשות באדם שימוש למטרות שמעבר לסכנה הנובעת ממנו עצמו. כבוד האדם אינו מתיר להפוך אותו לאמצעי גרידא. באותו עניין, המטרה הייתה לעשות בעצורים שימוש כקלפי מיקוח במשא ומתן להחזרת שבויים. במקרה של גירוש בני המשפחות המטרה היא ליצור הרתעה כללית כלפי פעילים צבאיים פוטנציאלים. העיקרון דומה.
הצבא דרש מלכתחילה, שהגירוש יתאפשר למטרות הרתעה גרידא, גם כאשר בני המשפחה הם תמימים לחלוטין. היועץ המשפטי לממשלה מיתן את הדרישה: רק מי שאינו חף-מפשע הוא בר-גירוש. אולם לא נחוץ שהאדם יהיה מקור סכנה כשלעצמו – די שדבק בו פסול מוסרי כגון מתן מזון לבן משפחתו שלקח חלק בפיגוע. עם הזמן, ועם ההבנה שגם תזה זו עשויה שלא להתקבל, החלה המדינה להדגיש את אלמנט המניעה האישית, וניסתה להציג את המועמדים לגירוש כמסוכנים כשלעצמם, שעשויים להמשיך ולסייע לפיגועים. נראה, שאין זה מקרה שנבחרו לגירוש בני משפחה של מבוקשים (שעדיין ניתן לסייע להם), ולא של מי שכבר קיפחו את חייהם בפיגוע התאבדות. זאת, למרות שמלכתחילה הוצג הרעיון כ"גירוש בני משפחות של מתאבדים". באופן מוזר, מותו של אחד המבוקשים, לא ביטל, לטענת המדינה, את הסכנה הנובעת מבני המשפחה. כקו הגנה נוסף על הגירוש, טענה המדינה שגם אם נחוץ שהמגורשים יהיו מסוכנים בעצמם, הרי שדי סיכון נמוך, שאליו יצטרף אלמנט ההרתעה הכללי כדי שיגיעו יחד לרף המינימלי של צורך ביטחוני המצדיק גירוש. ולמקרה שגרסה זו, של פיסח הרוכב על כתפיו של עיוור, לא תתקבל על-ידי בית-המשפט, הציעה המדינה טענה חלופית נוספת: הגירוש אינו אמצעי חמור, פגיעתו במגורש קלה, ולכן מידת הסכנה האישית שצריכה להישקף ממנו נמוכה.
בית-המשפט דחה את כל הטענות החלופיות של המדינה. הרתעה כללית איננה יכולה להיות עילה לגירוש. עיקרון האחריות האישית הוא עיקרון יסוד, ובית-המשפט שב והדגיש אותו. תועלת בטחונית בדמותה של הרתעה כללית איננה יכולה לחפות על חסר במימד המסוכנות, ולהפוך את מי שאינו בר-גירוש לבר-גירוש. גם לא די בסכנה מבוטלת, הסכנה צריכה להיות ממשית, והשימוש בגירוש צריך להיות במקרים יוצאי דופן בלבד.
ירושלים והאג
תפוח אדם לוהט אחר שגלגלה הממשלה לפתחו של בית-המשפט העליון נוגע למשפט הבינלאומי. גירוש והעברת כפייה בלתי-חוקיים הם פשעי מלחמה, שכל מדינה בעולם מחויבת להעמיד את מבצעיהם ואת מי שהורה עליהם לדין. עורכי-הדין של המוקד להגנת הפרט הביאו את הדברים בפירוט בפני בית-המשפט, ואף הביאו חוות-דעת של מומחים בינלאומיים, בהם מומחה שכתביו צוטטו בפסיקות של בית-הדין לפשעי מלחמה ליוגוסלביה לשעבר. כעת לא היה רק גורלם של שלושה פלסטינים מונח על הכף: על כתפיהם של השופטים הוטלה גם האחריות לגורלם של חיילי צה"ל, "מיטב בנינו", שעלולים למצוא עצמם בפני טריבונלים פליליים ברחבי העולם. המדינה ניסתה להסתמך על פסיקות ישנות של בית-המשפט העליון הישראלי, שעיוותו את המשפט הבינלאומי בעניין זה כדי להצדיק גירוש, או שהדגישו שאמנת ז'נבה הרביעית והאיסור על גירוש שמופיע בה, אינם "משפט בינלאומי מנהגי". ברור היה, שאישור מחדש של פסקי הדין הללו לא ישקף את המשפט הבינלאומי לאשורו, ויהיה חסר ערך אם קציני צה"ל וחייליו יובאו בעתיד לדין במדינה אחרת. השופטים הלכו על ביצים: כיצד לאשר את הגירוש, מצד אחד, ולא לסתור את המשפט הבינלאומי, מאידך; כיצד להתוות למדינה את גבולותיו של המשפט הבינלאומי אבל לא לקבל הכרעות סופיות בדבר תחולתו ותכניו, הכרעות שיהיו בעלות אופי תקדימי.
פסק-הדין שהוציאו השופטים מתחת ידיהם נכתב עם עיניים להאג. בית-המשפט נמנע מלהיכנס להיקפו של האיסור על גירוש והעברת כפייה: האם, למשל, העברת כפייה שאיננה המונית כלולה באיסור? במקום להתמקד באיסור (המופיע בסעיף 49 לאמנת ז'נבה הרביעית), ושהפרתו מהווה פשע מלחמה, עוסק בית-המשפט בחריג שהאמנה מתירה (בסעיף 78 שלה). על-פי החריג –
If the Occupying Power considers it necessary, for imperative reasons of security, to take safety measures concerning protected persons, it may, at the most, subject them to assigned residence or to internment.
המלים at the most מאפשרות לבית-המשפט להתוות גבולות ברורים מבלי להיכנס לקרקע המסוכנת של הגדרת תחומו של פשע מלחמה. בניתוח ההיתר וביישומו משתדל בית-המשפט לעמוד היטב בפרשנות הבינלאומית המוכרת של ההיתר, ובונה מסכת הגנה שתוכל לעמוד למבצעי הגירוש במשפט עתידי אפשרי. כך, למשל, נדרש בית-המשפט לשאלה אם ההעברה מהגדה לעזה מותרת במסגרת סעיף 78 לאמנת ז'נבה. הפרשנות הרשמית של הצלב-האדום לסעיף מורה, שהסעיף אינו מאפשר העברה אל מחוץ לשטח הכבוש. בית-המשפט העליון בוחר לקבל פרשנות זו, אך מכריע שלצורך העניין רצועת עזה והגדה המערבית הן שטח כבוש אחד. את הכרעתו סומך בית-המשפט לא על דיון (בעל השלכות פוליטיות) על מעמד השטחים, אלא על פירוש האיסור על העברה לשטח כבוש אחר מתוך עצמו ועל-פי מטרתו: מטרת האיסור היא שלא לשלוח אדם לארץ זרה לו, ומטרה זו אינה מסוכלת בגירוש לעזה. גם אם פרשנות זו לא תתקבל על דעתו של כל טריבונאל בחו"ל, קשה יהיה להאשים חייל שפעל בהסתמך על הכרעה כזו, שהיא לכאורה מתקבלת על הדעת. גם הבחירה להתיר גירושם של שניים ולאסור את הגירוש של אחד מכוונת למלא אחר הדרישה של המשפט הבינלאומי להפעיל באורח סלקטיבי את הסמכות לייחד מקום מגורים.
משפט וביטחון
השופטים הצליחו, אם כן, להדגיש בפני ראש הממשלה והצבא הישראלי את עצמאותה של הרשות השופטת. הם הצליחו להציל את המשפט הישראלי מהכתם של ביטול עקרון האחריות האישית. הם הצליחו לנסח מסמך שיוכל לשמש את צוותי הסנגוריה בטריבונאל הדן פושעי מלחמה. נותרה להם עוד משימה אחת: לשמור על הלגיטימיות של בית-המשפט בדעת הקהל הישראלית. החלטה האוסרת את הגירוש הייתה עלולה לעלות לבית-המשפט במחיר כבד של דה-לגיטימציה, ולהוסיף דלק למדורה של מי שמבקשים לבצע רפורמה חוקתית שתעשוק את בית-המשפט מסמכויותיו. ייתכן גם, שחלק מהשופטים (או כולם) היו מתקשים לישון בלילה אם המחשבה שייתכן שבפסק-דינם נגד גירוש בני משפחות הם חורצים למוות את דינם של אזרחים באוטובוסים או בבתי-קפה, אזרחים שיכולים להיות גם בני משפחותיהם או ידידים קרובים. אישור הגירוש היה בגדר הכרח. אולם כיצד אוכלים את העוגה ומותירים אותה שלמה? לא במקרה יושבים בבית-המשפט העליון אנשים מהמוכשרים ביותר בישראל. הטריק הוא ביישום של הרטוריקה על העובדות.
בעניינו של עותר אחד החליטו השופטים, כי המעשים המיוחסים לו אינם יוצרים את אותה רמת מסוכנות, שמתירה אקט מניעתי של תיחום מקום מגורים. ההחלטה לאסור את גירושו לעזה מהווה אילוסטרציה לרטוריקה של פסק-הדין, מאותתת על כך שבית-המשפט לא יהווה חותמת גומי של מערכת הביטחון, מסמנת אור אדום לממשלה, וקורצת לכיוונה של האג. לגבי שני העותרים האחרים החליט בית-המשפט להתיר את הגירוש. השופטים מתארים (באורח מניפולטיבי משהו) את המעשים המיוחסים לעותרים, וקובעים כי הם חמורים. אולם הם לא מסבירים באופן ברור מהי הסכנה הנובעת מהעותרים בעתיד (בייחוד לאחר שאחיהם המבוקש נהרג), וכיצד עונה הסכנה הזו על הדרישות שתיחום מקום המגורים ייעשה רק במקרים חריגים, בהם יש צורך בטחוני החלטי וסכנה ממשית לביטחון. למעשה, קשה לראות כיצד המגורשים מסוכנים לביטחון יותר מאשר אלפים רבים של פלסטינים, שהזדמן להם לתת סיוע אקראי כזה או אחר לפעיל צבאי של אחד מהארגונים. אבל השופטים הם הכותבים את פסק-הדין, והם שמכריעים באלו שאלות לעסוק בהרחבה ועל אלו לפסוח. ואישור הגירוש היה, הרי, הכרחי כדי למנוע התנגשות חזיתית של בית-המשפט עם הממשלה, מערכת הביטחון ורוב הציבור.
ההשלכות על זכויות האדם
על ההשלכות של פסק-הדין מוקדם עוד לדבר. החובה להציג ראיות ברורות בדבר מסוכנותו של מועמד לגירוש היא בוודאי מחסום מסוים בפני גירושים המוניים ושרירותיים על בסיס קרבת משפחה. מצד שני, הרף הנמוך של מסוכנות, שהספיק להצדקת הגירוש, פותח פתח לגירושים המוניים. בצד החיובי יש להוסיף את זאת שבית-המשפט ביסס את מעמדו כבעל המלה האחרונה גם כשמדובר בצעדים ביטחוניים של הממשלה, ועמד על כך שישראל תמשיך להיות מדינה של שלטון חוק. אבל מהו אותו חוק? בעניין זה ישנו פער בין הרטוריקה של בית-המשפט לבין הרובד היישומי. הרטוריקה נאמנה נאמנות מלאה לכבוד האדם. היישום מאפשר גירוש אנשים בשל קרבת משפחתם לאדם שחוסל בשל מעורבותו ברצח אזרחים, תחת עלה התאנה של "מסוכנות" כביכול. אינתיצאר וכיפאח עג'ורי ומשפחותיהם ישלמו את מחיר הפירוד והגלות. יהיו שיראו בכך מעילה של בית-המשפט בתפקידו להגן על זכויותיו של כל פרט באשר הוא. יהיו שיגידו, שמעבר לכל השיקולים של עצמאות הרשות השופטת והאינטגריטי של כללי המשפט, על בית-המשפט להתרכז בעשיית צדק לאנשים שלפניו. אבל המחיר שמשלמים האחים עג'ורי אפשר לשופטי בית-המשפט העליון – כמו בפליק-פלאק מזהיר של אמן לחימה מזרחית – להיעלם מהפינה המסוכנת אליה דחקו אותם, לרחף באוויר לעיניהם המשתאות של הצופים ולשוב ולנחות על רגליהם, כשהם והדברים החשובים להם באמת נותרים ללא פגע.
*גרסה מקורית של רשימה זו התפרסמה באנגלית במגזין News from Within, כרך XVIII גיליון 7 (נובמבר 2002).